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Dans le texte de compromis de la Présidence du 2 octobre, on trouve un nouveau considérant :
(3a) It should be recalled that the provision of services should be covered by this Directive only in so far as it is based on contracts ; consequently, the provision of services on other bases, such as law or regulations, or employment contracts, should not be covered. In some Member States, this might for example be the case for compulsory social security services, certain administrative and government services such as executive and legislative services or the provision of certain services to the community, such as foreign affairs services or justice services.
Ce considérant justifie la non application de la directive à certains régimes obligatoires de sécurité sociale, mais également à la diplomatie et à la justice cités à titre d’exemple, par l’absence de "contrat" au sens de la directive, c’est-à-dire "tout contrat à titre onéreux conclu entre un opérateur économique et un pouvoir adjudicateur". La notion "d’opérateur économique" est définie par la directive en référence à la fourniture d’un service sur le marché.
Par déduction, un contrat passé avec un opérateur assurant la fourniture d’un service non économique ne peut être assimilé à un contrat au sens de la directive car l’opérateur ne peut être considéré comme un "opérateur économique" en l’absence d’existence d’un marché.
Cette absence de marché relève d’un choix discrétionnaire d’organisation de l’Etat-membre consistant à mettre ces services régaliens et d’intérêt général hors marché (notion de services non économiques d’intérêt général du protocole 26 pouvrant couvrir également la police, la défense, l’état-civil, l’éducation obligatoire, la protection civile, les pompiers, voire la santé ou l’eau dans certains Etats-membres).
La référence à la notion de service non économique d’intérêt général n’est toutefois pas explicite dans ce nouveau considérant, ce qui est étonnant venant du Conseil compte tenu de sa large marge discrétionnaire de mise hors marché d’activités régaliennes et d’intérêt général. Alors, pourquoi se cacher derrière la notion technique d’absence de contrat qui n’est que la conséquence d’une décision politique d’un Etat-membre de mise hors marché d’une activité régalienne ou d’intérêt général ?
A noter qu’à ce stade, le Conseil se contente de ce nouveau considérant et ne propose pas de supprimer la référence expresse aux services de sécurité sociale obligatoire de l’annexe XVI.
Code CPV :
le vocabulaire commun des marchés publics est prêt à accueillir
les régimes obligatoires de sécurité sociale
A noter que le règlement CPV, révisé en novembre 2007, est prêt à
accueillir ces régimes obligatoires :
75000000-6 : services de l’administration publique, de la
défense et de la sécurité sociale
75300000-9 : services de sécurité sociale obligatoire
... au même titre il est vrai que l’ensemble des services régaliens et
d’intérêt général précités qui sont répertoriés dans ce règlement.
